农用地上搭建的养殖棚，属于违章建筑吗？

（一）主要事实

家住河南南阳市四平县某镇边缘的沈某看到别人在自家耕地上建棚养牛，效益不错，于是效仿他人未经审批于2013年也建造了奶牛养殖场。

（二）律师分析

对于建筑是否属于违章建筑，看的是建设年限和符不符合当地的规划。2008年1月1日实施的《城乡规划法》第四十条、四十一条明确规定了建设项目需要申请建设工程规划许可证，且而后还要申请办理用地审批手续。

所以在08年1月1号之后进行建设的是要依法申请建设工程规划许可的。当然这里不可避免的会牵涉到土地问题，申请规划许可以后还要申请土地用途变更审批。否则不但规划手续审批不下来被定为违章建筑，还要承担违法用地的法律责任。

但是依据《土地管理法》第四十三条之规定，兴办乡镇企业经批准使用农民集体所有的土地的可以不用申请使用国有土地。

另外依据《物权法》第一百二十五条之规定，土地承包经营权人有权在自己承包的土地上从事畜牧业生产。

因此，养殖场场主取得了合法的承包经营权证，在土地上搭建涉农设施用于养殖的行为，属于从事农业生产经营活动的合法行为，依法享有从事畜牧业这一农业生产经营活动的权利，这是《土地管理法》、《物权法》以及国土资源部的相关规定对农民发展农业这一基础性产业的基本保障。从常理可知，养殖户不在农用地上搭建涉农设施，不可能对家禽走兽等畜牧业实施基本的管理。

再者，依据《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（以下简称《通知》）可知，兴建农业设施占用农用地的，不需办理农用地转用审批手续，也无需办理建设用地审批手续。养殖户在承包地上搭建临时养殖设施的行为属于直接用于畜禽舍的农业设施行为，依法并不需要取得建设工程规划许可证。很多行政机关，尤其是规划建设部门超越《土地管理法》、《物权法》等规定，附加养殖户办理行政许可的行为，属于超越法律规定的滥用职权行为。依据上述法律规定养殖户搭建涉农设施的行为，并不需要办理建设工程规划许可证这一前置性手续。

结合本案来看，沈某在自家承包的耕地上建了养牛棚，符合以上法律规定。但是这里要注意，《通知》文件中还说，虽说在农用地上搞养殖业不需要办理相关手续，但是不能对耕作层造成破坏，不能对土地造成硬化导致不能复耕。所以对于沈某13年建造的厂房，是符合违章建筑特征的。但到底是否属于违章建筑，还得看地方政府对养殖业的扶持力度及对相关法律规定的理解。

（一）维权建议

（1）审查自身合法性。看厂房是否对土地造成了破坏。

（2）审查政府的行政行为的合法性。是否对厂房属于违章建筑进行了实地认定、认定主体是否适格、适用法律是否正确，是否区别对待等等。

（3）申请复议或者直接提起行政诉讼。觉得适用法律错误而下达了违章限拆通知书的，可以向其上级申请行政复议；或者直接提起行政诉讼。

（二）重点法条

①《城乡规划法》第四十条　在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。

第四十一条　在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。 建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。

②《土地管理法》第四十三条任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

③《物权法》第一百二十五条之规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

综上可知，养殖户在农用地上搭建养殖场从事养殖的行为，是农业部、国土资源部鼓励发展农业的福利性或者政策性措施。是为了鼓励村民在农业这一基础产业前提下，发展经济性产业的政策性支持，因此规划建设部门一律把养殖场当做违建拆除的行为是不可取的。所以还是得具体问题具体分析对待。